كشفت دراسة حديثة عن حجم ونوعية المخاطر التي تتعرض لها المؤسسات المالية الإسلامية، من تطبيق القانون الوضعي (البريطاني خصوصا) دون ضوابط، حتى وإن تم تضمين بند «مع النص على عدم مخالفته لأحكام الشريعة الإسلامية» في العقود.
وأكدت الدراسة على أهمية التسليم بالتحكيم كصيغة لفض النزاع بدلا من المحاكم، وذلك عائد إلى حجم ونوعية المخاطر التي تتعرض لها المؤسسات المالية في أموالها وسمعتها، وأن هذا يدفع بأن يكون التسليم بالتحكيم كصيغة لفض النزاع بدلا من المحاكم. كما أكدت الدراسة أن يكون المكان المقترح في تحكيم القضايا لدى المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبي؛ بسبب تخصصه في تسوية النزاعات في مجال الصناعة المالية الإسلامية.
وأعادت الدراسة التي قدمها الدكتور عبد الستار الخويلدي، الأمين العام للمركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم، تحت عنوان « مدى قبول القوانين الوضعية مرجعا لاتفاقيات وعقود تكون المؤسسة المالية الإسلامية طرفا فيها»، التحكيم إلى نظم ولوائح المركز في القوانين.
وقال الخويلدي في الدراسة، التي قدمها في ندوة البركة الثلاثين، التي نظمت نهاية الشهر الماضي، إن الفقرة الثانية من المادة 28 من لائحة إجراءات التحكيم لدى المركز أبدت مرونة وأجازت لهيئة التحكيم عند النظر في أي قضية «أن تستأنس بالقواعد والأعراف التجارية المحلية والدولية التي لا تتعارض مع أحكام الشريعة الإسلامية».
وأكدت الدراسة على أن طرح موضوع مضمون وصيغة القانون الواجب التطبيق في عقود المؤسسات المالية الإسلامية يدل على الاهتمام بالمسائل القانونية. وهذا مؤشر إيجابي لأن المؤسسات المالية الإسلامية تعمل في إطار قانوني عام صيغت بنوده لتحكم القطاع المالي في عمومه، ولو وجدت هنا وهناك بعض النصوص الخاصة. كما أكد الخويلدي في دراسته انه لم يناقش موضوع تطبيق القوانين الوضعية على أنشطة المؤسسات المالية الإسلامية بشكل جماعي يفصل في الموضوع، مضيفا أنه بعد مرور أكثر من 30 سنة من العمل المصرفي الإسلامي وبعد تأسيس جهة تحكيمية دولية غرضها فض النزاعات في مجال الصناعة المالية الإسلامية، طرأ على الموضوع عنصر جديد، وأصبح الموضوع ناضجا لاتخاذ موقف واضح في المجال.
وأشار إلى أن خضوع المؤسسات المالية لأحكام القوانين الوضعية والغربية منها لم يعد أمرا محتوما، بل يخضع للتفاوض والإقناع وحتى لميزان القوى الذي لم يعد لصالح المؤسسات المالية الأجنبية، فضلا عن إبداء هذه المؤسسات مرونة في تقبل تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية بفضل التقارب الفعلي، الذي حصل بين المؤسسات المالية الإسلامية والتقليدية عن طريق التمويلات المشتركة. وتؤكد الدراسة أن الأصل أن تكون أحكام ومبادئ الشريعة الإسلامية هي القانون الواجب التطبيق، وذلك بحكم قيام هذه المؤسسات على أحكام الشريعة الإسلامية كما هو مبين بنظمها الأساسية ولوائحها أو بحكم القانون المنظم للنشاط المصرفي الإسلامي، الذي يقضي بمطابقة أنشطة تلك المؤسسات مع أحكام الشريعة الإسلامية. والمطابقة لا يمكن أن تكون إلا عامة وشاملة لكل أنشطة المؤسسة المالية الإسلامية، ولا تقتصر على جانب دون آخر.
استهل الدكتور الخويلدي دراسته بالتأكيد على وجوب تطبيق أحكام ومبادئ الشريعة الإسلامية في كافة أعمال المؤسسات المالية الإسلامية وفي نزاعاتها، ومع ذلك أبدى مرونة في وجوب التطبيق عند التعامل مع مؤسسات في بيئات خاضعة للقانون الوضعي، مشيراً إلى صعوبة فرض الأحكام الشرعية في حالات النزاع حول تنفيذ عقود مبرمة بين المؤسسات المالية الإسلامية وجهات أخرى لا تخضع للأحكام الشرعية.
وأشار في ورقته إلى الوصول لصيغة متوازنة ترضي الطرفين رغم اختلاف مرجعيتهما القانونيتين. كما أشار إلى الحالات التي يصعب فيها الوصول إلى الصيغة المتوازنة، مثل تلك التي ترد فيها نصوص قاطعة في القانون المدني، الذي تخضع له المؤسسات المالية غير الإسلامية.
وحتى لا تضار المؤسسات المالية الإسلامية، أكد الدكتور الخويلدي ضرورة مراعاة التفصيل في صياغة العقود، التي تبرمها مع المؤسسات الأخرى، وذلك على النحو الذي أورده في بحثه. كما تطرق إلى أهمية الوصول إلى التسويات في النزاعات بما لا يخالف الأحكام الشرعية، والاهتداء في ذلك بالمعايير الصادرة عن المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم. وتضيف الدراسة أن ممارسة المؤسسات المالية الإسلامية بنشاطها في محيط قانوني يطبق فيه أحكام الشريعة كما تطبق فيه القوانين الوضعية، أو تطبق فيه أساسا أحكام القانون الوضعي، مع قبول جزئي بتطبيق أحكام الشريعة الإسلامية، وتعامل المؤسسات المالية الإسلامية مع المؤسسات التقليدية التي تتمسك عادة بتطبيق القانون الوضعي في معاملاتها.
وأكد أن ذلك جعل من الضروري النظر في الحلول الممكنة للتعاون بين مؤسسات لها مرجعيات قانونية مختلفة، خاصة أن التمويلات الكبرى تحتاج إلى تمويلات مشتركة «التمويل المصرفي المجمع».
وأضاف أنه يبدو ظاهريا أن الصيغة في هذا القانون من لائحة إجراءات التحكيم لدى المركز لا تختلف عن تلك التي عرضت على القضاء البريطاني، ومضمونها: «يتم تطبيق القانون البريطاني بما لا يخالف أحكام الشريعة الإسلامية»، التي كانت موضع تحفظ وانتقاد.
وعدّ الخويلدي الفرق بين الصيغة المشار إليها والقانون في عنصرين، أولهما أن ?التحكيم لدى المركز معزز بدراية بالفقه والقانون بفضل الكفاءات التحكيمية المسجلة بقوائم المركز، أما القضاء البريطاني، وإن كان له رصيد ودراية واسعة في القانون، إلا أنه يفتقد إلى الخبرة في المجال الشرعي، ويبدو ذلك جليا في القرارات الصادرة عنه.
والأمر الآخر هو أن التحكيم لدى المركز معزز بإرادة وإصرار على عدم مخالفة أحكام الشريعة الإسلامية انطلاقا من غرض تأسيسه. فالمحكم لدى المركز مطالب بالتقيد بنظم ولوائح المركز في عدم مخالفة أحكام الشريعة، حتى ولو لم ينص أطراف النزاع على ذلك. كما أن المحكمين لدى المركز ليس لهم موقفاً سلبياً ومبدئياً من أي تشريع ولو كان وضعياً. فهم يستأنسون بما من شأنه أن يعين على الوصول للحقيقة، خاصة في مجال الإجراءات الذي حقق فيه القانون الوضعي شوطا مهما.
واعتبر الأمين العام للمركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم، الفرصة سانحة لتعزيز دور التحكيم الإسلامي، الذي سيسهم بفضل دعم المؤسسات المالية الإسلامية وبفضل الأحكام التي ستصدر عنه في بلورة قواعد أساسية في مجال فقه المعاملات المالية، التي ستسهم بدورها في إعادة صياغة بعض القوانين بما يتفق وأحكام الشريعة الإسلامية، وإلى أن يتم تحديث القوانين الوضعية لتستوعب خصوصيات ومبادئ الصناعة المالية الإسلامية.
واستعرض الخويلدي في دراسته الوضع الحالي والمخاطر القانونية على الصناعة المالية الإسلامية، الذي يتصف إما بالاحتكام الطلق للقوانين الوضعية، أو الاحتكام المبدئي للقوانين الوضعية، مع شرط مراعاة أحكام الشريعة الإسلامية والآثار العملية الناتجة عنه.
وبالنسبة للاحتكام المطلق للقوانين الوضعية، فإن القوانين المدنية والتجارية، وإن كانت في أغلبها لا تتعارض مع أحكام الشريعة الإسلامية، إلا أنها غير مواكبة تماماً للمنتجات المستجدة في مجال الصناعة المالية الإسلامية.
كما أن القوانين المدنية في أغلب الدول العربية تحيل إلى الشريعة الإسلامية في حالات الفراغ التشريعي أو التأويل، يضاف ذلك إلى ضعف التأهيل الشرعي عند الكثير من القضاة، كما تبين لنا ذلك من خلال دراسة بعض الأحكام الصادرة عن المحاكم في مجال المنتجات المالية الإسلامية. أما الاحتكام للقوانين الوضعية مع شرط مراعاة أحكام الشريعة الإسلامية والآثار العملية الناتجة المعمول به في الدول العربية أو خارجها، مع اشتراط استبعاد ما يتعارض منه مع أحكام الشريعة الإسلامية، فلم يلغ تماماً الخطر القانوني على المؤسسات المالية الإسلامية. وذلك بسبب توسع القاضي عند تطبيق هذه الصيغة في تفسير الشرط، الشيء الذي أدى عمليا إلى استبعاد أحكام الشريعة الإسلامية إما مطلقا أو جزئيا. والنتيجة أنه لا يمكن الاطمئنان إلى مثل هذه الحلول.
وبين الخويلدي أنه يجب الإقرار بأن استثناء الأحكام التي تخالف أحكام الشريعة من القانون الوضعي المطبق ليس بالأمر اليسير، لا سيما في القوانين التجارية. فهذا يفترض أن يكون تأهيل القاضي تأهيلا موسوعيا، يخوله حسن الموازنة بين التشريع الوضعي والفقه الإسلامي، وهما مدرستان مختلفتان، وإن اتفقتا على الكثير من المسائل. ومن أمثلة الصيغ التي تحكّم القانون الوضعي مع مراعاة أحكام الشريعة الإسلامية.
أما تطبيق أحكام الشريعة مطلقاً أمام هيئة تحكيم إسلامية، وإن كان هو الحل المنشود للمؤسسات المالية الإسلامية، إلا أن تفعيله في الواقع لم يكن يسيراً، وما طرح موضوع «مدى قبول القوانين الوضعية مرجعا لاتفاقيات وعقود التي تكون المؤسسة الإسلامية طرفاً فيها» إلا دليل ساطع على هذه الصعوبة. وعرض عددا من الحلول المقترحة المنتقاة والممكنة للوصول إلى أنسب الحلول في المجال، وتخطي مرحلة الجمود فيه، كاعتماد المعايير الشرعية الصادرة عن هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية، باعتبارها تقنينا جزئيا لفقه المعاملات المالية، والتحكيم بالصلح أو التحكيم المطلق، الذي يعفي هيئة التحكيم من التقيد بقانون معين، والتفصيل الوافي في عقود المؤسسات المالية الإسلامية، خاصة المسائل المتداخلة مع القانون، والتحكيم لدى المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم حسب نظمه ولوائحه.
وفيما يتعلق بالمعايير الشرعية أوضح الأمين العام للمركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم، أن«هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية أصدرت أكثر من سبعين معيارا شرعيا غطى العقود الأساسية المعتمدة لدى المؤسسات المالية الإسلامية». وأضاف أن المؤسسة المالية الإسلامية نجحت في إقناع عميلها الأجنبي بتطبيق معايير هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية على النزاع، باعتبار أن المعايير مقننة ومنشورة، فإن ذلك لا يمكن أن يؤدي إلى مخرج نهائي وحاسم لفض نزاع مستقبلي، ذلك أن المعايير هي أساساً أحكام استرشادية، وليست واجبة التطبيق إلا في بعض البلدان التي أوجبت تطبيق المعايير ضمن تشريعاتها المالية، فإن المعيار وإن وجد فصياغته لا تشرح وتفصل كيفية الفصل في العلاقة وإنهائها، بل يقتصر على وصف المعاملة ومدى تطابقها مع أحكام الشريعة الإسلامية.
وبذلك فإن الاحتكام إلى المعايير يستخدم في تأطير العلاقة وتكوين العقد وأدواته، ولا يمكن أن يكون جوابا حاسما في حل كل أنواع النزاعات المالية. كما أن المعايير الشرعية لا تغطي كل مجالات النزاعات، واقتصرت في جلها على وصف المنتجات وآليات تنفيذها، في حين أن الكثير من المنازعات لا تنتج عن وجود المعاملة من عدمها، ومدى توفر شروطها الشرعية، ولكن تتضمن مسائل لها علاقة بالتعويض، والمسؤولية المدنية، والفسخ، والتقصير في الإدارة وغيرها. وهذه مسائل قد تكون لها بداية جواب في المعايير لكن لا تغطيها بالكامل.
أما في مفهوم التحكيم بالصلح أو المطلق مبتغاة، ألا يتقيد المحكم بالقانون، وله أن يحكم بما يتجاوز القانون والعرف، وفقاً لمبادئ العدالة والإنصاف، وهو في ذلك لديه صلاحيات واسعة تتجاوز صلاحيات المحاكم.
فالتحكيم المطلق يتحرر من أحكام القانون. فالمحكم معفى صراحة من واجب تطبيق قواعد القانون وأصول المرافعات، باستثناء الأصول المتعلقة بالنظام العام، كاحترام مبدأ حق الدفاع ومبدأ المواجهة.
أما التفصيل الوافي في شروط العقد، فإنه في حال ضرورة الاحتكام للقوانين الوضعية، فإنه من الأفضل التخفيف من سلبيات الاحتكام للقوانين الوضعية، وذلك بأن يكون العقد مفصلا، خاصة في المسائل المتداخلة مع القانون، وذلك بالنص على كل الاحتمالات والتسويات والإجراءات، والتنفيذ والتعهدات والحقوق والواجبات، على الطريقة المعتمدة في الدول التي ليس لها قانون، على أن يكون مقننا يضبط شروط العقود تفصيلاً.
وفيما يتعلق باللجوء إلى التحكيم لدى المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم حسب نظمه ولوائحه، فإنه يؤمن مخرجاً آمناً، حيث تنص لوائح المركز ونظمه على التحكيم مع مراعاة أحكام الشريعة الإسلامية في كل الظروف.
وبذلك تكون المؤسسات المالية الإسلامية قد راعت نظمها الأساسية، التي تنص على قيام نشاطها على أحكام الشريعة الإسلامية، التي منها تستمد شرعيتها أمام عملائها عموما وجمهور المودعين خصوصا، وتكون في نفس الوقت قد أسهمت في إحياء فقه المعاملات.
في المقابل، شخص الدكتور أحمد علي عبد الله، مستشار محافظ بنك السودان المركزي، موضوع التحكيم، بفقدان زمام المبادرة منذ وقت غير قصير، وترك الريادة وصناعة القيادة للغرب، وتركنا للغرب الريادة وصناعة القيادة. وفي تناوله لهذا الموضوع، تطرق الدكتور أحمد علي عبد الله، الأمين العام للهيئة العليا للرقابة الشرعية في السودان، إلى شمولية الشريعة الإسلامية كنظام متكامل يعلي من قيمة الكسب الاقتصادي، ويجعله خاضعاً للأحكام الشرعية التي تتسم بالمرونة وبتجاوزها للعيوب التي تشوب القوانين الوضعية.
ويشير في هذا الصدد إلى أن الغرب أدرك مزايا الشريعة الإسلامية في جانبها الاقتصادي، حين داهمته الأزمة المالية العالمية الأخيرة، حيث استطاعت المؤسسات المالية الإسلامية أن تتفادى تأثيراتها السالبة، مما حدا بالمؤسسات المالية الغربية إلى أن تهرع إليها وتتبنى ذات النظام في معاملاتها المصرفية.
واتخذ الدكتور أحمد علي عبد الله هذه الحيثيات مدخلا لطرح فكرة المؤسسة العدلية الإسلامية، التي يرى أنها ضرورية في ظل هذه الظروف للقيام بمهمة النظر في النزاعات، التي تنشب مع اتساع النشاط المصرفي الإسلامي بين المؤسسات المالية الإسلامية أو بين طرفين يكون أحدهما من المؤسسات المالية التقليدية، كما يعرض رؤيته للنظام الإداري للمؤسسات العدلية التي يقترحها، ونوعية كادرها الفني والقضائي وكيفية إنشائها.
واقترح الدكتور علي أن تكون زمام المبادرة من خلال إنشاء محكمة استئناف عليا إسلامية ودوائر عدلية ابتدائية إسلامية، تحت مظلة منظمة المؤتمر الإسلامي (رابطة العالم الإسلامي أو أي جهة أخرى يتفق عليها).
وأضاف أنه يمكن أن يحدد مقر المحكمة وفقاً للأسس والضوابط، التي ترى إدارة المنظمة أنها تعين المحكمة على أداء مهامها على الوجه الأكمل، ويمكن للبلاد الإسلامية أن تتنافس في تقديم التسهيلات اللازمة لقيام هذه المحكمة في بلدها في أسرع وقت ممكن.
وأفاد مستشار محافظ بنك السودان المركزي، أن الأصل في هذه المحكمة أن تحكم بموجب مبادئ الشريعة الإسلامية، وأن تكون المؤهلات اللازمة لقضاتها وكوادر بحثها وأجهزتها الإدارية هي الخبرة العلمية والعملية في الشريعة الإسلامية، ولكن قد يكون من المفيد أن لو كان بعض هؤلاء القضاة لهم إلمام بالقوانين الوضعية الممارسة اليوم على المستوي العالمي (مؤهل مساعد).
وأضاف أن اختيار القضاة من البلاد الإسلامية يجب أن يكون على نحو تتكامل فيه المعارف القانونية، إلى جانب توفير الكادر الإداري من شخصيات مؤهلة إدارياً وفنياً لمساعدة المحكمة في أداء مهامها، وأن تلتزم منظمة المؤتمر الإسلامي بنفقات هذه المحكمة، وإنشاء وقف إسلامي كبير لهذا الغرض.